IL CONTROLLO SOCIETARIO
L’art. 2359 Codice Civile configura, secondo dottrina ormai consolidata, situazioni di controllo di «diritto», di «fatto», e «contrattuali».
Il controllo è presunto (controllo di «diritto» art. 2359, primo comma, n. 1) quando una società (controllante) dispone [1] della maggioranza di voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di un’altra società (controllata). A tali fini, si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persone interposte.
In questa fattispecie, secondo la dottrina prevalente, il controllo è connaturato alla detenzione della maggioranza assoluta dei voti esercitabili in assemblea ordinaria.
Il controllo di «fatto» (art. 2359, primo comma, n. 2) si configura nella disponibilità [2] di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nelle delibere assembleari ordinarie.
Secondo la dottrina prevalente, non vi sono apprezzabili differenze rispetto alla prima fattispecie, se non in merito alla prova dell’esistenza del presupposto dell’influenza dominante, che dovrà essere dimostrata nella seconda fattispecie, caso per caso, mentre è connaturata nella prima.
Il controllo «contrattuale» (art. 2359, primo comma, n. 3), possibile anche in assenza di partecipazione azionaria, si configura nell’influenza dominante cui soggiace una società rispetto ad un’altra, in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Fra i contratti idonei a configurare una situazione di dominanza, la dottrina considera i contratti di agenzia, i contratti di franchising, di licenza, di brevetto, di fornitura esclusiva ed in linea generale tutti i rapporti contrattuali le cui prestazioni siano fondamentali per una delle due società.
Il controllo è caratterizzato dalla proprietà transitiva, sì che è società controllata qualunque società sulla quale si possa esercitare un’influenza dominante in virtù di una catena di controllo discendente.
Come meglio si vedrà al capitolo 5, dalle forme di controllo rilevanti ai fini del consolidato sono state escluse quelle cosiddette «contrattuali».
IL COLLEGAMENTO
Secondo l’art. 2359, terzo comma, sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole.
La norma non tratta della graduazione tra influenza dominante, la quale si configura certamente nella potestà deliberativa, ed influenza notevole; bensì si limita a presumere la sussistenza di un’influenza notevole quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato il 20% dei voti, ovvero il 10% se trattasi di società quotate.
Si ritiene comunemente che sussista influenza notevole quando una società abbia, nella vita dell’altra società, un «peso» del quale gli altri soci – compresi quelli controllanti – devono, di fatto, tener conto.
Determinare se la società investitrice sia nelle condizioni di esercitare un’influenza notevole sulla partecipazione richiede un’attenta valutazione delle singole fattispecie. Tra i fattori indicativi delle predette condizioni possono segnalarsi i seguenti:
(a) appartenenza a sindacati di controllo, quando lo stesso è affidato ad altri soggetti estranei alla collegante;
(b) presenza negli organi direttivi fondamentali della società (Consiglio di Amministrazione, Comitato esecutivo, ecc.), quando la maggioranza degli organi è estranea alla collegante;
(c) partecipazione nella formulazione delle direttive cui si deve informare la gestione, senza che si possa configurare direzione unitaria;
(d) operazioni intersocietarie rilevanti, sia nel valore che nella natura;
(e) nomina di personale a livello dirigenziale;
(f) relativa dipendenza della partecipata dalla partecipante (ne è esempio la dipendenza tecnologica, quale la consulenza sui processi produttivi, sulla scelta degli impianti, ecc.).
Di contro, l’impossibilità di ottenere i necessari dati ed informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della partecipata, formalmente richiesti dalla partecipante ma senza risultato, può essere indicativa di una situazione in cui non vi sia influenza notevole.
Il collegamento non gode di proprietà transitiva nel senso che esso, al contrario del controllo, non si estende per successivi collegamenti.
LE PARTECIPAZIONI DI SOLO INVESTIMENTO FINANZIARIO
Sono quelle in cui la partecipante non è in grado di esercitare un’influenza notevole o dominante sulla partecipata e sono mantenute principalmente come investimento duraturo per ricavarne dividendi, ovvero come investimento temporaneo per ricavarne capital-gain.
LA DIREZIONE UNITARIA
Il concetto di direzione unitaria, previsto dall’art. 1, secondo comma, della VII direttiva CEE, ma assente nel D.Lgs. n. 127/1991, è stato introdotto per la prima volta dal legislatore nella Legge 3 aprile 1979 n. 95 sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi [3].
Nella disciplina speciale bancaria concetti equivalenti sono stati introdotti tanto nella regolamentazione della vigilanza di gruppo, quanto nel citato D.Lgs. n. 87/1992 in tema di obbligo di consolidamento (art. 26) nei cosiddetti gruppi orizzontali.
Nei casi citati, elementi caratterizzanti della direzione unitaria sono stati ritenuti essere i seguenti:
(a) unitarietà del disegno imprenditoriale;
(b) comunanza nella rappresentanza di interessi della maggioranza degli amministratori.
Il legislatore ha escluso dal D.Lgs. n. 127/1991 la fattispecie della direzione unitaria ed il connesso obbligo del consolidamento.