Il legislatore comunitario non ha configurato con precisione i lineamenti del gruppo ai fini del consolidato, lasciando ai singoli Stati membri diverse opzioni.
Dall’art. 1 punto 1 della direttiva, infatti, si evince una configurazione di gruppo quale insieme di imprese assoggettate al controllo della capogruppo (impresa madre) in virtù della maggioranza dei voti esercitati in assemblea o della titolarità del diritto, in quanto azionista, a nominare la maggioranza dell’organo amministrativo, di direzione o di vigilanza di un’impresa figlia.
Nello stesso articolo, al punto 2, la direttiva consente agli Stati membri la facoltà di includere nell’area di consolidamento le imprese nelle quali la capogruppo ha una partecipazione di capitale ed esercita un’influenza dominante, ovvero che assoggetta ad una direzione unitaria.
Più avanti, all’art. 12 , è altresì concessa la facoltà di includere nell’area di consolidamento quell’impresa che pur in assenza di vincoli partecipativi è sottoposta a direzione unitaria in virtù di contratto o di clausole statutarie, ovvero di considerare imprese di un medesimo gruppo quelle imprese in cui gli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in maggioranza dalle medesime persone.
L’ampiezza delle opzioni considerate dal legislatore comunitario trova origine nelle diverse esperienze dei paesi membri e nell’esigenza di collocare il nuovo obbligo societario nel contesto dei diversi impianti normativi già collaudati in ciascuno di essi.
Il legislatore nazionale ha optato per una configurazione di gruppo ancorata sostanzialmente alle situazioni di controllo, di diritto o di fatto, previste nei numeri 1) e 2) del primo comma dell’art. 2359 , ampliandone la portata solo per i casi particolari di controllo esercitato in virtù di accordi con altri soci (patti di sindacato ed altri) e di diritto della capogruppo di esercitare un’influenza dominante in virtù di contratti o clausole statutarie, quando la legge del paese in cui ha sede la società controllata li consenta.
In merito alla portata di tale disciplina, si veda più avanti il capitolo 5.
A conclusione della panoramica sulle diverse distinzioni e categorie brevemente riassunte più sopra, si rileva come le scelte operate dal legislatore del D.Lgs. n. 127/1991, nel contesto delle opzioni consentite dal legislatore comunitario in tema di configurazione di gruppo, siano riconducibili esclusivamente alla facoltà di esprimere, di diritto o di fatto, una legittima maggioranza dei diritti di voto in assemblea ordinaria.
Infatti:
a) L’elemento determinante nella configurazione di gruppo è il controllo, sia questo esercitabile direttamente od indirettamente tramite società controllate, persone interposte o società finanziarie.
b) La complementarietà dei processi produttivi, o più in generale il grado di integrazione strategico, operativo o più semplicemente finanziario, non ha alcun rilievo né nelle legislazioni nazionali né in quelle comunitarie.
c) L’assoggettamento a direzione unitaria, ovvero le circostanze riconosciute quali elementi caratterizzanti dei gruppi cosiddetti orizzontali, non hanno alcun rilievo.