La continua lotta contro l’evasione fiscale internazionale riceve costantemente spinte da parte del Legislatore comunitario, oltre che da quello nazionale. La Commissione europea il 22 dicembre 2021 ha avanzato la proposta della Direttiva ATAD 3 per contrastare l’indebito utilizzo delle shell companies, ovvero delle società di comodo ai fini tributari. Questa proposta legislativa impone ai paesi membri dell’UE di implementare una nuova normativa volta a prevenire l’utilizzo improprio delle shell companies al fine ultimo di ottenere vantaggi di natura tributaria. Scopriamo in questa guida qual è il contenuto della proposta comunitaria, quali sono i soggetti interessati dal provvedimento e gli effetti derivanti.
Disciplina tributaria ATAD 3
Il Legislatore comunitario ha introdotto all’interno della cornice comunitaria una serie di regole volte a contrastare definitivamente il fenomeno dell’interposizione di società di comodo o shell companies costituite con lo scopo di trarre vantaggi di natura tributarie grazie alla tassazione agevolata concessa da determinati paesi. Le regole contenute nella Direttiva ATAD 3 vanno a colpire le società con rilevanti operazioni transnazionali caratterizzate dalla presenza di attività di natura amministrativa e da centri decisionali localizzati in una terza giurisdizione. Nel caso in cui tali società non siano dotate di un livello di “sostanza” minimo definito dalla Direttiva stessa saranno considerate entità di comodo e gli verranno negati i vantaggi derivanti dalle direttive comunitarie e dai trattati multilaterali e bilaterali.
In molti Stati membri dell’UE sono presenti normative volte a contrastare il fenomeno dell’interposizione di società fittizie costituite con l’obiettivo di beneficiare di un regime fiscale vantaggioso. Tali normative, essendo predisposte a livello nazionale, sono differenti tra loro e mirano a fronteggiare specifiche esigenze a livello nazionale, mentre una direttiva comunitaria consentirebbe di ottenere una maggiore coordinamento ed il raggiungimento di migliori obiettivi a livello europeo. La proposta della Direttiva ATAD 3 ha come finalità quella di richiedere agli stati membri dell’UE l’introduzione di un “test della sostanza” per controllare la presenza di società di comodo ai fini tributari. La Direttiva prevede un’elencazione di esclusioni di natura soggettiva all’ambito di applicazione della disciplina. Tali esclusioni sono relative alle seguenti tipologie di società di comodo:
- imprese finanziarie regolamentate,
- imprese di partecipazione che sono residenti nello stato membro dello shareholder,
- imprese di partecipazione residenti ai fini fiscali nello stesso paese membro delle imprese operative,
- società i cui valori di natura mobiliare sono ammessi alla negoziazione,
- imprese con almeno 5 dipendenti o membri del personale impiegati a tempo pieno che espletano le attività che generano profitti.
Ciascuna entità deve valutare in autonomia se rientri o meno nell’ambito soggettivo e se soddisfa i criteri previsti dall’articolo 6 dell’ATAD 3. La società esercita attività di natura transfrontaliera nel caso in cui si verifichi almeno uno dei seguenti casi:
- almeno il 60 percento dei redditi è stato prodotto da operazioni di natura transfrontaliera,
- oltre il 60 percento del valore contabile dei beni mobili ed immobili sono stati utilizzati per scopi privati e di valore che eccede un milione di euro nel 24 mesi precedenti è stato situato oltre i confini dello stato membro in cui ha la sede la società.
Al ricorrere delle condizioni precedenti, la società interessata deve comunicare nella propria dichiarazione dei redditi annuale la sussistenza di indicatori di sostanza minima, comprovandoli con documenti giustificativi da inviare agli uffici dell’Amministrazione tributaria.
Quali sono gli indicatori di sostanza minimi?
Gli indicatori di sostanza minimi sono: la titolarità di almeno un conto bancario attivo nell’UE, la presenza di locali propri nello Stato membro di residenza, il ricorrere di almeno uno dei seguenti indici, tra cui: la maggior parte dei dipendenti sono residenti ai fini fiscali nello stato membro dell’impresa e la presenza di uno o più amministratori dell’impresa. Il mancato rispetto dell’obbligo di segnalazione viene punito con l’irrogazione di una sanzione pecuniaria di natura amministrativa che sarà pari a 5 punti percentuali del fatturato. Nell’ambito di questa procedura la società deve dimostrare il collegamento dell’attività svolta con il territorio fornendo prova di una serie di elementi: le professionalità del personale impiegato e le ragioni di natura economica alla base della scelta di localizzarsi in quel territorio determinato.
Verifica dell’amministrazione tributaria
L’amministrazione tributaria deve procedere al controllo della sussistenza della presunzione di sostanza minima, valutando i risultati emersi dagli indicatori di sostanza minima dichiarati dalla società, nonché i documenti prodotti. Il controllo si può concludere con esito positivo per il soggetto contribuente e, in caso contrario, con la qualificazione di shell company. C’è mancanza di sostanza minima nel caso in cui la documentazione fornita non supporti le informazioni riportate, la società non risulti essere il beneficiario effettivo dei flussi reddituali percepiti.
Atad 3: Anti-Tax Avoidance Directive
Le direttive Atad impongono agli stati membri di applicare la nuova normativa sulle CFC e le disposizioni generali antiabuso nel diritto interno e con la direttiva denominata “Unshell” o “Atad 3 (Anti-Tax Avoidance Directive)”, il Legislatore europeo mette alle strette le società di comodo e holding comunitarie, prevenendo e contrastando l’uso improprio delle shell companies ai fini fiscali. L’obiettivo del recepimento di Atad 3 è quello di prevedere l’attuazione di misure idonee a promuovere un sistema fiscale armonizzato, efficiente, robusto ed equo all’interno dell’UE.
Le società di comodo sono quelle entità “non operative”, che non espletano un’effettiva attività di natura commerciale e non rispondono ad esigenze di natura imprenditoriale. Le società di comodo perseguono altri obiettivi, tra cui la finalità di gestione dei beni patrimoniali per conto del beneficiario economico. Una volta provato che si tratta di una società di comodo, essa dovrà fornire i requisiti di genuinità (“substance test”): conto corrente attivo all’interno dell’UE, messa a disposizione di locali fisici nel paese di residenza fiscale della società e residenza degli amministratori della società nel paese di residenza dell’entità. Una volta provati i requisiti di genuinità sarà possibile richiedere la non applicazione delle pene sanzionatorie previste dalla direttiva comunitaria.
Nel caso di non superamento del “substance test” troveranno applicazione differenti conseguenze a livello tributario contenute nel capo III della direttiva. Si pensi alla negazione della concessione del certificato di residenza fiscale da parte dello stato membro. Alta implicazione è quella di scoraggiare l’espandersi e lo sviluppo delle shell companies da parte degli shareholders con l’irrogazione di sanzioni pecuniarie.
Le autorità fiscali possono esercitare la rivalsa su quella parte di utili sulla quale non è stata applicata alcuna tassazione. Le sanzioni previste saranno proporzionate, effettive e pari a 5 punti percentuali del fatturato della società. Nel caso in cui la società abbia ricavi nulli o bassi è possibile che l’autorità fiscale assoggetti a tassazione i beni detenuti nel suo attivo. Non deve essere sottovalutato l’impatto della direttiva Atad 3 sulla gestione degli oneri di conformità dei gruppi societari che operano in tutta UE relativamente all’onere di prova. Nel caso di applicazione delle attuali disposizioni antiabuso, spetta alle autorità tributarie dimostrare che l’entità sia una “scatola vuota”. Con l’attuazione di tale direttiva comunitaria sarà il contribuente che dovrà dimostrare di non essere una shell companies.
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